招投标可以走过场吗？“先上车后补票”行得通吗？招投标程序对建设工程施工合同有什么样的影响呢？
工程项目的建设需要签订一系列的合同，建立诸多法律关系。在这之中最为重要的建设施工合同主要由《建筑法》进行规定，而《招标投标法》主要调整的则是招标投标行为，这两部法律各自独立，但在部分建设工程项目启动之前，需要进行招投标程序，这就将二者联系在了一起。《建工司法解释（一）》第1条也体现了二者之间紧密的联系。那么招投标程序会对建设工程施工合同产生什么影响呢？
（一）联系二者--必须进行招投标的建设工程项目
建设工程一般只需要平等的双方主体签订施工合同即可以启动，但有些建设项目涉及社会公共利益，这不同于一般的私法主体利益，必须进行更严格的规范以进行保护。故《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目; （3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
针对上述法律规定的项目，必须进行招标投标，否则将导致建设工程施工合同无效的法律后果。
（二）因违法招投标而导致建设工程施工合同无效的情形
导致建设工程施工合同无效的情形有多种，根据《建工司法解释（一）》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故涉及招标投标程序而导致建设工程施工合同无效的情形一般为以下两种：
1、依法必须进行公开招标的工程项目而未进行招标
上述第（一）项内容即是对该种情形的说明。为保护国家利益、社会公共利益，部分建设工程项目必须进行公开性的招标，并对招投标活动进行严格规范。
在现实中，许多建设项目会先行开工甚至已建设完工，发包人才开始补办招投标等前期手续，但根据司法实践和法律规定，此种先开工后补办招标及投标手续的行为并不能改变施工合同无效的后果。因为根据《招标投标法》第43条的规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”故在建设工程已经开工甚至完工的情况下，发包人和承包方之间必定会对建设工程的工程价款、工程期限等实质性内容进行了一定的谈判，否则工程也难以开工。同时，根据私法的一般原理，合同自成立时生效，建设工程施工合同也不例外。在合同成立时就已经因违反《招标投标法》中必须进行招标的规定而无效了，后续不能通过补办招投标手续进行补正。
2、违反招投标程序而导致中标无效
中标无效的情况有许多种，根据《招标投标法》，以下几种行为将导致中标无效。（1）招标代理机构泄密或与招标人、中标人串通，影响中标结果的。（2）依法必须招标的项目，招标人泄密并影响中标结果的。（3）投标人相互串通或与招标人串通投标的、投标人行贿以谋取中标的。（4）投标人弄虚作假骗取中标的。（5）依法必须招标项目中招标人投标人就实质内容谈判且影响中标结果的。（6）中标候选人以外确定中标人、依法必须招标项目否决全部投标后招标人自行确定中标人的。
招投标程序对于建设工程项目的质量、建筑市场的规范化管理等方面均有许多益处。但目前招投标和建筑领域仍存在许多纠纷和不干净的行为，应加强工程建设项目施工招投标法律法规的宣传教育，强化各方主体的法律意识，社会各界的监督作用也要发挥起来，保证招投标活动的正常开展，从而也对建筑工程质量以及社会公共利益提供更好的保障。
作者：杜江涌、蒲春蕾
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成渝双城建设从司法合作开始
四川高院 四川省高级人民法院官方账号重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答
建造合同中，固定造价合同的风险主要由()承担。 承包方 发包方 监理方 分包方
最高法院：固定总价合同未完工，工程款以鉴定方式确定还是以按比例折算方式确定？
实务问题：施工合同约定固定总价包干，总价下浮。但实际施工未完成，工程造价的确定是否适用鉴定的规定【最高法院同期公布案例，观点相异，附典型案例】？施工方认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，若鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。该主张是否成立？合同若解除，质保金是否应予保留？利息如何计算？建设工程优先受偿权自何时起算？等等经典的实务争议问题，从下面两个案例中，都将找到答案。
案例1. 【裁判要点】关于工程价款如何确定的问题。工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。
——（2020）最高法民终337号
案例2. 【裁判要点】案涉《建设工程施工合同》约定采用固定价格，合同价款为1360万元。该约定是双方自愿作出的真实意思表示，卢国义在签订合同时应当对合同约定的工程价款有充分认识，其事后认为合同约定价款明显不公，并主张案涉工程价款应当通过司法鉴定确定，没有事实和法律依据，二审法院不予支持并无不当。
——（2020）最高法民申2229号
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建设工程结算诉讼实务
【台海说法：违约金与损失赔偿，能否同时适用？】
2021年2月3日，钱某作为买受人与出卖人某房地产公司签订《济南市商品房买卖合同》，约定钱某购买某房地产公司开发建设的某处预售商品房，总价款为50万元。关于交付期限，合同第八条约定，某房地产公司应当于2021年7月31日前将符合本合同约定的商品房交付钱某使用。关于出卖人逾期交房的违约责任，合同第九条约定，逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的每日1%向买受人支付违约金。
合同签订后，钱某按合同约定向某房地产公司支付了首期房款并办理完毕了剩余房款的按揭贷款手续。截至2022年6月，经钱某多次催告，某房地产公司仍未向钱某交付案涉房屋。
钱某认为，出卖人某房地产公司超过合同约定期限后仍未交房，致使自己一直租房居住，故于2022年6月30日向槐荫法院提起诉讼，要求某房地产公司支付逾期交房违约金18250元（以50万元为基数，按照日万分之一的标准，从2021年7月1日计算至2022年6月30日）；要求某房地产公司向其赔偿因租房造成的损失18000元（每月1500元，从2021年7月初计算至2022年6月底，共12个月）。
法院审理
被告某房地产公司经传票传唤未到庭参加诉讼，也未进行答辩。
槐荫法院认为，本案中，钱某已经支付购房款，完成合同义务，但某房地产公司未按合同约定的交房时间将涉案商品房予以交付，构成违约，应承担相应的违约责任。
钱某要求某房地产公司按照合同第九条约定，以总房款50万元为基数，按日万分之一的标准计算，支付自2021年7月1日至2022年6月60日的违约金18250元，符合合同约定和法律规定，法院予以支持。
关于钱某要求某房地产公司承担因租房造成的实际损失18000元的诉讼请求，因钱某与某房地产公司在《济南市商品房买卖合同》中已就出卖人逾期交房的违约责任进行了约定，即支付违约金，违约金已具有填补守约方损失的功能，而其再次要求赔偿因逾期交房产生的租金损失，无合同约定及法律依据，法院不予支持。
综上，槐荫法院依法判决：某房地产公司自判决生效之日起十日内支付钱某逾期交房违约金18250元，驳回钱某的其他诉讼请求。现该判决已经生效。
法官说法
违约金和违约损害赔偿都是救济违约损害的方式，当事人在合同中可以约定违约金条款，也可以约定违约损害赔偿的计算方法。
依照《中华人民共和国民法典》规定，违约金以补偿性为原则、以惩罚性为例外。所以，如法律无特别规定或者合同无特别约定，对于违约金的性质，一般认为属于“赔偿性违约金”，其作用重在“填补损失”。若违约金与损失赔偿并用，会使得守约方获得重复填补，因此守约方一般只能按照合同约定主张违约金。如果约定的违约金低于造成损失，可以请求增加，以使违约金与实际损失大体相当。
需要注意的是，如果双方在合同中明确约定违约金性质为“惩罚性违约金”，此时，违约金的作用体现为重在惩罚违约行为，守约方可以同时主张违约金与损失赔偿。
法条链接
《中华人民共和国民法典》
第五百八十五条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
编辑 | 李立宇 来源 | 济南市槐荫区人民法院
高院观点：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因施工方退场时，双方当事人未就工程状况进行验收，未对全部工程量进行确认，在合同履行过程中完成的施工义务无法通过涉案工程的现状予以确认，施工方有责任通过工程签证单、分项工程验收记录等来证明已完成的涉案工程量。
裁判理由：安峰公司与源远公司签订的《建设工程施工合同》有效，双方当事人均应依约履行。对于双方关于案涉工程是否已经完工的争议，因安峰公司退场时，双方当事人未就工程状况进行验收，未对全部工程量进行确认，原审诉讼中，也没有监理机构对工程量给出参考意见，安峰公司亦未对已完成工程量申请鉴定，故案涉工程量的确认缺乏客观依据。安峰公司提交的案涉工程现场图片未载明拍摄时间、地标及参照物，该证据不能直接证明涉案工程已经完工。证人戴某的证言只是证明安峰公司进行了装饰、装修工程施工和电子设备安装，亦未反映案涉工程已经通过验收与交付，安峰公司提交的涉案证据不能证明案涉工程已竣工。安峰公司主张已将决算书和全部门钥匙都交给了源远公司的实际控制人王文教，因其未提供相应的证据，而且上述行为也不能视为源远公司对工程进行了验收，对工程完工的事实进行了确认。因本案确实存在后期改建的事实，安峰公司在合同履行过程中完成的施工义务无法通过涉案工程的现状予以确认，安峰公司有责任通过工程签证单、分项工程验收记录等来证明已完成的涉案工程量。
关于安峰公司主张涉案工程款应按照时间进度给付，双方根据工程资料签收表确认了340万工程进度款的问题。经审查，安峰公司提交的《进度款支付申请表》虽记载累计应付工程款为340万元，实际已付工程款为150万元。但与之对应的分部项工程资料签收表仅证明源远公司签收该文件，因签收行为并不表示对申请表的确认，故该申请表仅系安峰公司的单方意思表示，不能证明双方已经就工程进度款形成了结算合意。在安峰公司施工的过程中，源远公司已经陆续支付给安峰公司205万，在源远公司已经支付部分工程款的情况下，安峰公司主张还有135万元工程款未支付没有事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一项“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，安峰公司没有完成关于存在工程进度款未付事实的举证责任，应承担相应的法律后果。安峰公司申请再审认为二审法院开庭时合议庭人员未全部出席，程序违法，因其主张的相关事实不属于申请再审的事由，对其该项项再审申请不予支持。
案件索引：（2022）鄂民申609号
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建设工程索赔与反索赔
今天想跟大家聊聊关于合同履行的话题！
一个有经验的施工方或建设方，在签署合同前，总希望尽可能地把合同在履行期间可能发生的各类问题想到，并在合同条款中明确为对自己有利的约定。
这样做的目的，是为了减少工程实施期间对自身利益产生的不利影响，从而使得自己的商业活动更具有确定性。
这就是为什么在签订合同时，发承包双方通常会花上几周甚至1个多月的时间对合同条款进行反复磋商、多次博弈的原因所在。尤其是涉及合同金额巨大、建设周期较长的项目中显得较为突出。
但这里，有一个有趣的现象，那就是在签订合同之前，自认为考虑得已经非常周到了，但实际履行起来还会出现各种各样的问题，以致于后期不得不采用诸如工程变更、签订补充协议等方式来弥补合同中的缺陷。
如果不这样做，这个工程很可能就会半途而废，成为几座“炮楼“高耸于繁华的城市中间，看上去显得是如此地不协调。这是建设单位不愿意看到的结果。
履行合同，靠的是发承包双方用行为去执行，有行为的地方通常就会有故事，而合同履行中发生最多的故事就是违约，这当然包括了施工单位违约和建设单位违约。
前几年，听到一个词叫做“二次经营“，才开始不明白是什么意思，为了了解，我在网上搜索了几乎所有的名词解释，好像都与合同履行没有扯上太大的关系。
直到后来，我才慢慢明白。原来是因为合同是由甲方草拟的，在签订合同时，由于甲方的地位强势，合同条款签署有失公平，看上去就像《马关条约》，或是当事人欠缺诚信，导致了合同在履行期间，承包方不是考虑怎么去履行完成合同，而是考虑如何才能从对方那里争取到更多的利益，甚至有的公司还把这种行为当作是一种宝贵的经验在不断地总结和发扬。
这样，就会给人造成一种可怕的错觉：合同违约是合法的！
而”二次经营“最常见的行为，就是寻找已签署合同中的漏洞，寻求合同外其他方式的支持，也许这正是通过不平衡报价或中后期扯皮来达到心理上，哪怕一丝平衡的原因所在。
合同条款的漏洞其实每份合同都有，即使当初合同条款已经经过好几轮、好几个部门、律师的认真评审，也同样如此。
面对合同的漏洞，处理方式如上文所提到的那样，多采用工程变更或签署补充协议。但最为常见的方法还是工程或经济变更来增减费用。
变更（包括工程变更或经济变更）的签发则是有学问讲究的，分为以下几种：
1、工艺变更：无论发起者是谁，多数是要重组清单综合单价的；
2、材料变更：以材料的品牌、规格、型号、颜色等作为变更要素；
3、增项变更：增加承包范围的项目，增项变更亦可看作为是一种工艺变更。
三者虽均为变更，但意义却不一样，工程竣工结算时，操作方法也不一样。前两项属于合同范围内的变更，而第3项则属于合同范围外的变更。
当然了，变更怎么处理，是根据合同结算模式来变化的。并且划分哪些变更是合同内的、哪些是合同外的，有些确实是非常困难的判断题。有关于变更与合同结算的话题，限于篇幅，我想在下一篇微头条中再跟大家聊聊，感兴趣的朋友可关注一下我的微头条。
建造合同中，固定造价合同的风险主要由()承担。承包方 发包方 监理方 分包方
建造合同中，固定造价合同的风险主要由()承担。承包方 发包方 监理方 分包方